Confusion dans la jungle des données (intelligentes)

Une fois de plus, une décision judiciaire a soulevé davantage de questions qu’elle n’en a clarifié. Par sa décision sur le système de mesure  [1], le Tribunal fédéral – qui est, à vrai dire, tenu de résoudre en dernière instance les questions juridiques – a engendré de nombreuses incertitudes, fait sursauter les milieux politiques  [2] et la branche, et transféré la responsabilité de clarifier les choses à l’ElCom. L’ElCom, l’OFEN et un groupe de travail de l’AES analysent actuellement la décision. Le présent article traite d’une question connectée au sens large à cet arrêt, à savoir les conséquences que pourrait avoir une libéralisation du système de mesure sur les prescriptions relatives au découplage.

Contexte et arrêt du TF 2C_1142/2016

L’exploitant de trois installations photovoltaïques (avec 47, 130 et 182  kW de puissance nominale) a demandé à son gestionnaire de réseau de distribution de lui communiquer les points de mesure des installations photovoltaïques et de lui fournir des renseignements sur les coûts facturés pour l’exploitation des places de mesure lorsque le relevé à distance est effectué par un prestataire tiers ; il a également demandé au gestionnaire de lui communiquer à quel moment un changement de prestataire de service de mesure serait possible. Le gestionnaire de réseau de distribution a alors déclaré à l’exploitant des installations photovoltaïques que le prestataire de service de mesure ne pouvait pas être choisi librement, que, selon les conditions-cadres légales et le Metering Code, la responsabilité de la mise à disposition des données de mesure et la compétence pour le choix des appareils de mesure revenait au gestionnaire de réseau et que, dans l’intérêt de l’efficacité et de la responsabilité globales, il n’existait aucun besoin de faire réaliser des mesures individuelles par un tiers. Suite à cela, l’exploitant s’est adressé à l’ElCom, laquelle a rejeté sa requête. Le Tribunal administratif fédéral a confirmé la décision de l’ElCom. Toutefois, le Tribunal fédéral a annulé cette décision et accepté le recours.

Le Tribunal fédéral a d’abord retenu que ce n’était pas la libéralisation ou l’autorisation de la concurrence, mais au contraire la restriction de la liberté économique et de la concurrence qui nécessitait une base constitutionnelle et légale. Cela signifie qu’il faut déterminer s’il existe une base légale non pas pour la libéralisation du système de mesure, mais pour une restriction de cette liberté. Par la suite, le Tribunal fédéral a expliqué qu’il n’y a aucun monopole de droit (exprès) pour le système de mesure. L’art. 8, al. 1 OApEl, qui stipule que les gestionnaires de réseau sont responsables du système de mesure, n’impliquerait pas qu’ils doivent exercer ces activités eux-mêmes ou exclusivement. La responsabilité de la réglementation ne justifierait pas en soi un monopole.

Du point de vue du Tribunal fédéral, l’art. 8, al. 5 OApEl et l’art. 3 OEne indiquent que les mesures de courbe de charge auprès de consommateurs finaux et de producteurs relèvent du domaine de compétences de ceux-ci. En outre, le point d’injection associé à une installation photovoltaïque appartient à cette installation et non au réseau, selon l’annexe I.2, ch. 1.1 OEne. Ainsi, pour la mesure de la courbe de charge litigieuse dans ce cas (puissance de raccordement supérieure à 30  kVA), l’exploitant des installations photovoltaïques a le droit de mandater un tiers de son choix, à moins que le prestataire de service de mesure mandaté ne mette en danger l’exploitation sûre du réseau par des mesures incorrectes.  [3] Pour clarifier la question de savoir si le prestataire de service de mesure mandaté peut remplir les exigences, le cas a été renvoyé à l’ElCom.

Questions en suspens

Par cet arrêt, le Tribunal fédéral laisse de nombreuses questions en suspens ; nous n’évoquerons ici que les principales.

Tout d’abord, l’arrêt ne concerne « que » la mesure de la courbe de charge auprès d’un exploitant d’une installation photovoltaïque avec une puissance de raccordement supérieure à 30  kVA. En revanche, il ne détermine pas si les producteurs avec une puissance de raccordement jusqu’à 30  kVA, les clients avec accès au réseau ou les clients finaux captifs peuvent eux aussi mandater un tiers de leur choix comme prestataire de service de mesure.

La lecture de l’arrêt du Tribunal fédéral ne répond pas non plus à la question de savoir si seules les prestations de service de mesure doivent être libéralisées pour les producteurs avec une puissance de raccordement supérieure à 30  kVA, ou si cela doit aussi être le cas de l’exploitation de leur place de mesure. Sur ce point, le Detec a cependant émis un avis étonnamment clair. Dans les commentaires sur les dispositions d’exécution de la nouvelle Loi sur l’énergie figure en effet la phrase : « L’arrêt du Tribunal fédéral du 14 juillet 2017 (ATF 2C_1142/2016) ne va notamment aucunement dans le sens d’une telle libéralisation. Le Tribunal fédéral ne se prononce pas explicitement au sujet de la responsabilité concernant l’exploitation du point de mesure. »  [4] Cette conclusion semble justifiée si l’on tient compte du fait que, devant le Tribunal fédéral, le recourant a uniquement demandé l’octroi du consentement de la part du gestionnaire de réseau pour changer de prestataire de service de mesure, sachant qu’il ne s’agit en l’occurrence que d’une partie du système de mesure, à savoir de la mise à disposition des données de mesure ou du relevé à distance de la mesure de la courbe de charge. Toutefois, la déclaration suivante formulée par le Tribunal fédéral dans une conclusion intermédiaire, selon laquelle les mesures de décompte relèvent des tâches des producteurs en tout cas pour les installations de production dont la puissance raccordée est supérieure à 30  kVA, va à l’encontre de cela ; aussi, du point de vue du Tribunal fédéral, tant la gestion des données de mesure (ou les prestations de service de mesure) que l’exploitation des places de mesure font partie de la mesure de facturation.

Jusqu’à présent, le principe selon lequel le système de mesure fait partie du réseau et que, de ce fait, les données provenant du système de mesure relèvent de l’art. 10, al. 2 LApEl, faisait largement l’unanimité. Selon cette prescription, « les informations économiques sensibles obtenues dans le cadre de l’exploitation des réseaux électriques » doivent être traitées confidentiellement par les entreprises d’approvisionnement en électricité et ne doivent « pas être utilisées dans d’autres secteurs d’activité », sous réserve des obligations de renseigner prévues par la loi (ce qui est appelé aussi « séparation des activités » ou « découplage »).

Séparation

L’introduction de la Loi sur l’approvisionnement en électricité  [5] devait notamment, selon l’article consacré à ses buts, créer les conditions propres à assurer un marché de l’électricité axé sur la concurrence.  [6] Dans le domaine des réseaux électriques, on est toutefois en présence d’un monopole naturel  [7], de sorte que la concurrence ne peut a priori être exercée qu’au niveau de l’approvisionnement en électricité.  [8] En raison de l’évolution historique, l’exploitation du réseau et la fourniture de courant incombaient jusqu’alors souvent à la même entité juridique  [9], de sorte que le risque existait désormais que l’exploitation monopolisée du réseau pourrait financer par des subventions croisées les activités soumises à concurrence. Le législateur fédéral a ainsi dû trouver, dans la Loi sur l’approvisionnement en électricité, une solution pour empêcher le subventionnement croisé entre le secteur du monopole et celui de la concurrence.

L’art. 10, al. 1 LApEl codifie d’abord le principe selon lequel l’exploitation du réseau doit être faite de manière indépendante et aucune subvention croisée ne doit avoir lieu entre l’exploitation du réseau et les autres secteurs d’activité. Ensuite, l’art. 10, al. 2 et al. 3 LApEl décrit les mesures concrètes pour empêcher le subventionnement croisé : d’une part, l’interdiction de transmettre et d’utiliser des informations économiques sensibles dans d’autres secteurs d’activité, et d’autre part, la séparation sur le plan comptable entre les secteurs du réseau de distribution et les autres secteurs d’activité.

On distingue cinq types de séparation. Il s’agit, par ordre croissant de leur degré d’intensité, de la séparation au niveau des informations, au niveau comptable, au niveau organisationnel, au niveau juridique et au niveau de la propriété.  [10]

La séparation au niveau des informations est l’interdiction d’utiliser des informations économiques sensibles entre les différents secteurs, comme le mentionne l’art. 10, al. 2 LApEl. La séparation comptable oblige les deux secteurs à tenir chacun des comptes annuels et une comptabilité analytique séparés, pour des raisons de transparence.  [12] Par séparation organisationnelle, on entend la séparation de l’organisation, avant tout la séparation personnelle claire, entre le secteur monopolisé et la partie concurrence. Avec la séparation juridique, la partie concurrence et le secteur de monopole doivent être constitués chacun en une entité juridique propre, où la propriété peut aussi provenir de l’autre secteur. Enfin, s’agissant de la séparation au niveau de la propriété, il faut également former des entités juridiques séparées, et les propriétaires n’ont pas le droit d’exercer des activités relevant de l’autre secteur.  [13]

En Suisse, la loi oblige les entreprises d’approvisionnement en électricité (EAE) à procéder à une séparation des informations et de la comptabilité.  [14] Les dispositions européennes sur la séparation des activités vont en revanche beaucoup plus loin. Ainsi, dans l’Union européenne, le découplage aux niveaux organisationnel et juridique est également imposé aux EAE.  [15]

Protection des données

Si le système de mesure devait ne plus faire partie du réseau, comme cela est évoqué dans l’arrêt sous réserve des nombreuses questions en suspens, les données de mesure pourraient dès à présent être utilisées pour d’autres secteurs d’activité que l’exploitation du réseau si aucune autre prescription légale ne s’y oppose. On pense ici en premier lieu aux nouvelles réglementations du premier volet de mesures de la Stratégie énergétique 2050.  [16]

Y figure tout d’abord, dans l’art. 15, al. 1 LApEl, que « les coûts d’exploitation et les coûts de capital des systèmes de mesure intelligents installés chez le consommateur final, qui sont requis par la loi, ont toujours valeur de coûts imputables [au réseau] ». Se pose alors la question suivante : cette prescription dépouille-t-elle déjà à nouveau l’arrêt du Tribunal fédéral de son effet ? Dans l’optique présentée ici, le système de mesure intelligent doit faire partie du réseau dès lors que les coûts d’exploitation et de capital sont considérés comme des coûts imputables au réseau. Il est probable qu’une autre procédure judiciaire sera toutefois nécessaire pour clarifier cette question.

Ensuite, l’art. 17a LApEl donne la définition d’un système de mesure intelligent : un tel système installé chez le consommateur final est une installation de mesure servant à enregistrer l’énergie électrique et permettant une transmission bidirectionnelle des données et qui enregistre le flux d’énergie effectif et sa variation en temps réel chez le consommateur final. En vertu de l’art. 17c LApEl, la Loi du 19 juin 1992 sur la protection des données s’applique au traitement des données en lien avec des systèmes de mesure, de commande ou de réglage intelligents. Mais le Conseil fédéral promulgue également les dispositions d’exécution sur le traitement des données de systèmes de mesure, de commande et de réglage intelligents. Dans les modifications de l’ordonnance publiées le 1^er novembre 2017  [17], en lien avec le premier volet de mesures de la Stratégie énergétique 2050, on trouve en effet un catalogue détaillé de la façon dont les données de systèmes de mesure, de commande et de réglage intelligents peuvent être traitées et transmises. Cependant, cet article concerne uniquement les gestionnaires de réseau, et non les éventuels prestataires de service de mesure (pour autant que ceux-ci ne soient pas mandatés par le gestionnaire de réseau) ou même les consommateurs finaux ou les producteurs.  [18] Dans les commentaires sur les dispositions d’exécution de la nouvelle Loi sur l’énergie, le Detec écrit à ce sujet que ces prescriptions s’adressent en principe aux gestionnaires de réseau en vertu de l’attribution des compétences figurant à l’art. 8, al. 1 OApEl. « Si l’exploitation du point de mesure devait un jour être libéralisée, elle pourrait également être applicable à des tiers. » Bien entendu, les ordonnances peuvent être modifiées très rapidement, mais actuellement, cette prescription vaut exclusivement pour les gestionnaires de réseau et n’est pas pertinente pour des tiers.

La Loi fédérale sur la protection des données n’empêche en principe pas non plus que des données soient transmises pour une autre utilisation, avec le consentement de la personne concernée (devant être octroyé en règle générale par une mention dans les conditions générales CG). Mais dans ce cas, il faut tenir compte du fait que l’assemblage de données qui permet d’apprécier les caractéristiques essentielles de la personnalité d’une personne physique est considéré comme un profil de la personnalité au sens de la Loi sur la protection des données, et que tout ensemble de données personnelles dont la structure permet de rechercher les données par personne concernée est considéré comme un fichier.  [19] Pour le traitement de profils de la personnalité, le consentement explicite est requis, conformément à l’art. 4, al. 5 LPD. En outre, les personnes privées qui traitent régulièrement des profils de la personnalité doivent les annoncer en tant que fichiers auprès du Préposé fédéral à la protection des données, et ce, avant l’ouverture du fichier.  [20] La Loi fédérale sur la protection des données est en cours de révision. Le Conseil fédéral a adopté un message y relatif lors de sa séance du 15 septembre 2017.  [21]

Le terme « big data » est aussi souvent utilisé en lien avec l’utilisation de données provenant des smart meters.

Digression : le big data dans les EAE

Les données, c’est le nouveau pétrole, ou le nouvel or.  [22] Toutes les nouvelles applications de ces dernières années, que ce soit Facebook, Airbnb, Dropbox, WhatsApp ou autres, nous facilitent peut-être la vie, mais ce sont surtout de gigantesques centres de collecte de données.  [23] Ces données sont ensuite utilisées par les entreprises elles-mêmes pour développer de nouveaux modèles d’affaires, ou bien elles sont vendues. Ces énormes quantités de données et leur utilisation sont connues sous le nom de « big data ».

Le « big data » est un terme générique utilisé pour les technologies numériques qui, d’un point de vue technique, sont responsables d’une nouvelle ère dans le domaine de la communication et du traitement numérique et, d’un point de vue social, d’une transformation de la société. Le big data est souvent décrit par la règle des cinq  V.  [24]

Les sources de données dans les domaines de la production, du négoce, du transport et de la distribution de l’énergie peuvent être de natures très différentes. Pensons d’abord aux plans des réseaux, aux inscriptions au registre foncier, aux prévisions météorologiques, mais aussi aux données des médias sociaux (tels que Facebook, Twitter, LinkedIn, etc.), aux photos de Google Street View, aux statistiques démographiques, à l’Internet des objets (smart home) ou, justement, aux données fournies par les smart meters (qui pourraient désormais être utilisées également pour des activités étrangères au réseau) ou par les smart grids. L’objectif est d’associer des données qui ne semblent pas avoir de rapport entre elles à première vue et de développer, à partir de là, de nouveaux modèles d’affaires ou d’améliorer les modèles existants. Tel est le cœur de l’utilisation du big data.

Digression : nouveaux modèles d’affaires

Au vu de la grande transformation de la branche de l’énergie, l’AES a esquissé, dans le cadre du projet « Univers énergétiques – modèles d’affaires », des scénarios pour l’avenir de l’économie énergétique, et a étudié les modèles de marché et les cadres réglementaires correspondants dans le sous-projet « Modèles de marché ».  [25] Le big data permet également de développer de nouveaux modèles d’affaires ou d’améliorer les modèles existants. Citons notamment :
Les produits personnalisés (et, par conséquent, la hausse de la satisfaction de la clientèle)

• Les forfaits de services (p. ex. un pack de services pour l’approvisionnement en gaz et en électricité avec des conseils sur les économies d’énergie)
• La vente de données (comportement de consommation, style de vie, p. ex. intéressant pour les assurances)
• L’octroi de rabais et la facturation à l’utilisation
• De nouvelles prestations de service
• L’amélioration de la qualité de service
• L’amélioration du comportement de consommation
• Le fonctionnement du réseau et de la mesure sans perturbations
• Une meilleure interaction entre les différents réseaux (eau, gaz, électricité)
• Une meilleure couverture des risques liés à la météo
• Une réduction des coûts (p. ex. par l’avertissement précoce des perturbations ou par des instructions de maintenance)

Et maintenant ?

L’arrêt du Tribunal fédéral peut avoir pour conséquence que les données fournies par les appareils de mesure, qui seront à l’avenir intelligents de manière générale, ne sont plus protégées par les prescriptions relatives à la séparation. La confusion n’a malheureusement pas été levée par les modifications des ordonnances dans le cadre du premier volet de mesures de la Stratégie énergétique 2050. Elle a au contraire été aggravée étant donné que les prescriptions visent uniquement les gestionnaires de réseau, les données des systèmes de mesure, de commande et de réglage intelligents ne provenant, selon l’interprétation de certains, même plus du domaine du réseau, et les prescriptions ne déployant pas (encore) leur effet pour des tiers. Ces données peuvent ainsi être utilisées pour de nouveaux modèles d’affaires ou pour améliorer les modèles d’affaires existants, après avoir recueilli le consentement des personnes concernées, celui-ci devant probablement être octroyé en règle générale par l’acceptation des CG. Se présentent alors un grand nombre de possibilités auxquelles on n’avait encore jamais pensé. Il faut toutefois garder un œil sur la révision à venir de la Loi sur la protection des données.

Les données des appareils de mesure intelligents ne devraient pas être utilisées à la hâte pour d’autres activités non liées au réseau, car la confusion créée par le Tribunal fédéral n’a pas encore été clarifiée. Tant qu’il n’est pas possible de répondre clairement aux questions en suspens sans qu’aucun doute ne subsiste, les prescriptions relatives à la séparation devraient être respectées, car une infraction pourrait être punie d’une amende allant jusqu’à 100 000 francs.  [26]

Références

[1] Arrêt du Tribunal fédéral du 14 juillet 2017 ; TF 2C_1142/2016.
[2] Dépêche ATS du mercredi 13 septembre 2017 « Ständerat stimmt bei Stromnetz-Strategie gegen Haushalte und KMU » (en allemand).
[3] Art. 8, al. 1 LApEl ; le gestionnaire de réseau est responsable de l’exploitation du réseau.
[4] Commentaires sur les Dispositions d’exécution de la nouvelle loi du 30 septembre 2016 sur l’énergie, révision partielle de l’ordonnance sur l’approvisionnement en électricité.
[5] Loi fédérale sur l’approvisionnement en électricité du 23 mars 2007 (RS 734.7 ; LApEl).
[6] Art. 1, al. 1 LApEl.
[7] Cf. Message relatif à la LApEl, FF 2005 1493, 1531 ; Marc Bernheim/Gaudenz Geiger, dans Brigitta Kratz et al., Kommentar zum Energierecht, Art. 13 Rn. 1 StromVG, p. 1377; Susanne Leber, Entflechtung bei Verteilnetzbetreibern Teil I, Bulletin SEV/VSE 4/2010, p. 54.
[8] « Wettbewerb nicht um das Netz, sondern auf dem Netz. » Mariella Orelli/Martin Thomann, dans Brigitta Kratz et al., Kommentar zum Energierecht, Art. 10 Rn. 3 StromVG, p. 1348.
[9] Dans cette situation, on parle d’entreprises intégrées verticalement ; cf. Peter Imfeld, Entflechtung von Energieversorgungsunternehmen nach EU-Recht, Bulletin SEV/VSE 5/2013, p. 20; Susanne Leber, Entflechtung bei Verteilnetzbetreibern Teil I, Bulletin SEV/VSE 4/2010, p. 54.
[10] cf. Peter Imfeld, Entflechtung von Energieversorgungsunternehmen nach EU-Recht, Bulletin SEV/VSE 5/2013, p. 19 ; Susanne Leber, Entflechtung bei Verteilnetzbetreibern Teil I, Bulletin SEV/VSE 4/2010, p. 54 ss. ; on utilise parfois aussi le terme anglais « unbundling ».
[11] cf. Peter Imfeld, Entflechtung von Energieversorgungs­unternehmen nach EU-Recht, Bulletin SEV/VSE 5/2013, p. 19 ; Urs Trinkner/Michael Funk, Entflechtung der Schweizer Gasnetzbetreiber, Schlussbericht im Auftrag des BFE, 2016.
[12] Art. 11, al. 1 LApEl.
[13] cf. Peter Imfeld, Bulletin SEV/VSE 5/2013, p. 19 ; Susanne Leber, Entflechtung bei Verteilnetzbetreibern Teil I, Bulletin SEV/VSE 4/2010, p. 54 ss. ; Susanne Leber, Entflechtung bei Verteilnetzbetreibern Teil II, Bulletin SEV/VSE 6/2010, p. 57 ss.
[14] Art. 10 LApEl; le gestionnaire du réseau de transport, à savoir la société nationale du réseau de transport Swissgrid SA, constitue une exception : celle-ci devait en effet faire en plus l’objet d’une séparation juridique et, après un délai transitoire, au niveau de la propriété (art. 18, al. 3, 6 et 7 ainsi qu’art. 33 LApEl) ; Message relatif à la modification de la loi sur les installations électriques et à la loi fédérale sur l’approvisionnement en électricité du 3 décembre 2004, FF 2005 1533 ; cf. aussi Susanne Leber, Entflechtung bei Verteilnetzbetreibern Teil I, Bulletin SEV/VSE 4/2010, p. 54 ss.
[15] Directive 2009/72/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE.
[16] Projet soumis à votation le 21 mai 2017 ; FF 2016 7469 ss.
[17] Dispositions d’exécution du 1^er novembre 2017 sur la nouvelle Loi sur l’énergie.
[18] Art. 8d OApEl Traitement des données enregistrées au moyen de systèmes de mesure, de commande et de réglage intelligents.
[19] Art. 3, let. d et g de la Loi fédérale sur la protection des données (RS 235.1; LPD).
[20] Art. 11a, al. 3, let. a et 4 LPD.
[21] « Une meilleure protection des données et un renforcement de l’économie suisse », Communiqué de presse du Conseil fédéral du 15 septembre 2017.
[22] cf. p. ex. Michael Altendorf sur SRF, consulté pour la dernière fois le 23 octobre 2017.
[23] cf. p. ex. Politique de confidentialité de Dropbox : « Nous collectons et associons à votre compte des informations telles que vos nom, adresse e-mail, numéro de téléphone, informations de paiement, adresse postale et activité du compte.[...] Pour rendre cela possible, nous stockons, traitons et transmettons vos données (telles que vos fichiers, vos messages, vos commentaires et vos photos), ainsi que les informations associées. »
[24] Wikipedia sur le « big data », consulté pour la dernière fois le 23 octobre 2017.
[25] Informations sur les Univers énergétiques, consulté pour la dernière fois le 23 octobre 2017.
[26] Art. 29, al. 1, let. b (deuxième partie de la phrase) LApEl : « Est puni d’une amende de 100 000 francs au plus celui qui, délibérément [...] utilise pour d’autres secteurs d’activité les informations obtenues dans le cadre de l’exploitation du réseau. »